Cinsiyet değiştirme Türkiye'nin gündemine Bülent Ersoy'la
girdi.
Gerek yerel gerekse uluslararası boyutta, özel olarak
cinsiyet değiştirme eksenindeki hukuksal durum ve uygulamalar, gelişmeye ve
değişmeye açık gibi görünüyor
ÖZLEM ALTIPARMAK
Cinsel yönelim temelinde ayrımcılık, en yakıcı insan
hakları sorunlarından biri olmasına rağmen, üzerinde en az çalışılan konulardan
birisi olma özelliğine sahip. İnsan cinsiyeti "kadın ya da erkek"
olarak tasnif edilmiş durumdayken, fiili durum çok daha karışık bir halde...
Geyler, lezbiyenler, biseksüeller, kadınken ameliyatla erkek olan
transseksüeller, erkekken ameliyatla kadın olan transseksüeller, travestiler
veya karşı cins kıyafetleri giyinenler (cross-dresser), aracinsiyetliler
(intersexuals) veya hermafroditler (esas cinsel organları belirsiz olarak doğan
çift cinsiyetliler), hadımlar, kendilerine yöneltilmiş
"cinsiyetiniz?" sorusuna ezberlerdeki şablon
cevabı vermekte haklı olarak tereddüt yaşayacak dezavantajlı gruplar gibi
görünüyor.
Cinsel yönelim konusunda azıcık okuyup yazanımız, bir
yerlerde mutlaka eşcinsellere ve eşcinselliğe karşı korku ya da ayrım ve
hoşnutsuzluk içeren yaklaşım olarak tanımlanabilecek 'homofobi' kelimesini
duymuşken, son günlerde yeni bir kavram daha kulaklarımıza çalınıyor:
'Transfobi'. Transseksüel ve travestilerden korkma ya da hoşnutsuzluk olarak
tarif edebileceğimiz transfobik olma hali, ne yazık ki sadece heteroseksüellere
mahsus bir düşünce şekli değil. Bazı mekânlara ayrımcı uygulamalarla
eşcinsellerin alınmadığından şikayet edilirken, bazı gey ya da lezbiyen
mekânlarında transseksüel ya da travestilerin istenmemesi gibi bir gerçeklik de
ne yazık ki var. Bu noktada transeksüeller ve travestiler, yukarıda örnek
olarak saydığımız cinsel yönelim temelli dezavantajlı gruplar arasında belki de
en çok dışlanan kesim olarak göze çarpıyor.
Ülkemizde, Bülent Ersoy'un yurtdışında geçirdiği cinsiyet
değiştirme ameliyatı neticesinde, toplumun ve yargılama makamlarının gündemine
gelen transseksüellik gerçeği, sandığımızdan çok daha eskilere dayanıyor. Resmi
olarak bilinen ilk cinsiyet değiştirme ameliyatı 1952 yılında Norveç'te
yapılıyor ve Amerikalı George Jorgensen bu ameliyatla kadın olup Christine Jorgensen
adını alıyor. Ancak cinsiyet değiştirme isteminin dile getirilişi bakımından
çok daha gerilere gitmemiz gerekiyor. Cinsel yönelimi konusunda tartışmalar
bulunan ve 218-222 yılları arasında Roma imparatoru olan Elagabalus, üç tanesi
bilinen toplam beş kadınla evlenmiş ve boşanmış. Tarihçi Cassius Dio,
Elagabalus'un en istikrarlı ilişkisinin, kocası olduğu ima edilen Hierocles
adında, Karya'lı araba sürücüsü olan sarışın bir köleyle olduğunu söyler.
İmparator Elagabalus, "Hierocles'in metresi, karısı ve kraliçesi olarak
çağırılmaktan zevk alan" birisi olarak tanımlanmış ve söylendiğine göre
Roma imparatorluğundaki doktorların en az yarısına, kimin onu bir kadın cinsel
organı ile donatabileceğini sormuş. Yine bir diğer Roma imparatoru Neron'un
emriyle, rıza dışı da olsa, ilk cinsiyet değiştirme ameliyatının yapıldığı
rivayet ediliyor. İddiaya göre, imparator Neron, bir öfke anında hamile olan
karısının karnına attığı tekme sonucunda karısını öldürür. Ve büyük bir
pişmanlık içinde, karısının yüzüne en çok benzeyen kişinin bulunmasını ister.
Bulunan kişi, erkek ve genç bir köle olan Sporum olur. Neron'un emriyle
cerrahlar Sporum'u kadına dönüştüren ameliyatı yaparlar ve ikili resmi olarak
evlenir (1).
Genel olarak ayrımcı olmak, iki kişi ya da durum arasında
bir farklılık olmamasına rağmen farklı davranışlarda bulunmak, kişi ya da
durumlar arasında ayrım yaratmak veya farklı durumlar söz konusu olmasına
rağmen benzer şekilde davranmak olarak açıklanabilir. Eşitlik ilkesi ile
birlikte değerlendirilmesi gereken cinsel yönelim temelindeki ayrımcılık
yasağı, uluslararası alanda, BM mekanizmaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
(AİHM) önünde 80'lerle birlikte tartışılır hale geldi. 25 yılı aşkın süredir gelişen
içtihat ve uygulamaların dayanağını, ayrımcılık konusundaki en temel
düzenlemeler olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Uluslararası Medeni ve
Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) oluşturuyor.
AİHM, 1980'li yıllarda, cinsel yönelim temelinde önüne
gelen benzer olaylarda, ayrımcılık yasağı ya da diğer sözleşme maddeleri (özel
hayatın ve ailenin korunması ya da evlenme hakkı gibi) yönünden bir ihlal
bulgulamazken, son süreçte epeyce yenilikçi kararlara imza atıyor. Örneğin 1986
yılında, kadınken ameliyatla erkek olan Mark Nicholas Alban Rees tarafından
kendisine erkek kimliği verilmemesi ve bir kadınla evlenme hakkı tanınmaması
nedeniyle İngiltere aleyhine dava açıldı. Davada mahkeme, transseksüellerin
nüfus kütüğüne yeni cinsiyetleri ile kaydolmaları meselesinde, üye ülkelerdeki
kültürel geleneklerin farklılığına dayanarak, devletin takdir payını çok geniş
tutmuş ve bu davada AİHS açısından ihlal kararı vermemişti. Ancak kararda
"Bu sorun, özellikle bilim ve toplumdaki gelişmelere göre, sürekli bir
incelemeye tabii tutulmalıdır" şeklinde bir tespitte bulunmuştu. Benzer
bir konuda 2002 yılında verilen Christine Goodwin/İngiltere kararında, AİHM, bu
konudaki gelişmelere, özellikle de özel hayatın korunması açısından devletlerin
pozitif yükümlülükleriyle ilgili gelişmelere değindikten ve genel kamu yararı
ile bireylerin menfaatleri arasında gözetilmesi gereken menfaatler dengesini
hatırlattıktan sonra, 'bugünün koşullarında' başvurucunun cinsiyet
değişikliğinin hukuken tanınmasıyla rekabete giren hiçbir önemli kamu yararının
olmaması sebebiyle, özel hayatın ve ailenin korunması hakkının ihlal edildiğini
tespit etti ve mahkeme aynı zamanda Goodwin'in bir erkekle evlenebileceğine
karar verdi.
Goodwin davasının ardından, ameliyatla kadın olan ve
kadın olarak emekli maaşı alamadığı gerekçesiyle ülkesi İngiltere'yi AİHM'e
şikayet eden 68 yaşındaki transseksüel Linda Grant, özel hayatın ve ailenin
korunması hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle açtığı davayı 2006 yılında
kazandı ve İngiltere, Grant'a tazminat ödemeye mahkum oldu. Karar, cinsiyet
değiştirenlerin sosyal hakları konusunda uluslararası alanda önemli bir içtihat
sayılıyor.
Türkiye'de durum
Bir insanın kendi hayatını nasıl yaşayacağına, ruhuna
nasıl bir bedende hayat vermek isteyeceğine sadece kendisi karar verebilir.
Ancak bu kişisel varolma isteminin ve şeklinin devlet tarafından kabul edilmesi
zorunluluğu ve sorunu olarak, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının hukuksal bir
boyutu da mevcut. Bizim mevzuatımızda, transseksüellerle ilgili olarak ilk
hukuksal düzenleme 1988'de Türk Medeni Kanunu'nun 29. maddesine eklenen ve 2002
yılına kadar geçerliliğini koruyan bir fıkra ile oldu. Bu düzenleme ile
cinsiyet değiştirme ameliyatı geçiren transseksüellerin, bu durumlarını sağlık kurulu
raporuyla belgelendirilerek mahkemeye başvurulmaları halinde, mahkeme kararıyla
nüfus sicillerine değişiklik yapılması ve kadın ya da erkek kimliği almaları
mümkün oldu. Kişinin evli olması ya da çocuk sahibi olması mahkemeye başvurmaya
engel oluşturmadı, şayet kişi evliyse evliliğin cinsiyet değişikliği kararı ile
kendiliğinden son bulacağı ve varsa müşterek çocuğun velayeti konusunda,
mahkemenin karar vereceği düzenlendi.
2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu'nun 40.
md.'sinde ise, bu konuyla ilgili yeni ve farklı bir düzenleme yapıldı. Bu
maddeye göre; "Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda
bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak,
iznin verilebilmesi için, istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş bulunması ve evli
olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı
açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun
bulunduğunu uzmanlardan oluşan bir resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet
değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla
doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına
karar verilir."
Eski düzenleme ile kıyaslandığında, evli kişilerin
ameliyat olamaması, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartının
getirilmesi, ameliyatın öncesinde mahkeme kararıyla izin alınmasını zorunlu
kılması ve ayrıca, ameliyat sonrasında nüfus işlemlerinin yapılabilmesi için
ameliyatın gerçekleştiğinin raporla ispatlanıp mahkemece bu yönde karar
alınması gerekliliğini içermesi bakımından önemli farklılıklar mevcut. Bu
düzenleme, evli kişilerin ameliyat olamayacak olması, herhangi bir ön rapor ya
da mahkeme kararı olmaksızın yurtdışında ameliyat olup Türkiye'de nüfus
sicilini düzeltmek isteyenlerin durumu ya da üreme yeteneğinden sürekli biçimde
yoksunluk şartı bakımından -ki bu sürekli yoksun olma hali "doğuştan
itibaren yoksunluk" olarak yorumlanırsa, çocuk sahibi olan kişilerin
ameliyat olması mümkün olmayacaktır- konunun AİHM içtihatlarıyla birlikte
tartışılmasını gündeme getirebilecektir.
Uygulamada sorunlar
Yine uygulamada karşılaşılan sorunlardan biri olarak,
ameliyat olmuş kişilerden, iş başvurusu esnasında nüfus kaydı talep edilmesi
durumunda, ameliyat öncesi kimlik ve cinsiyetlerine dair mahkeme kararının bu
kayıtlarda yer alması, bu kişilerin özel hayatlarının gizliliği açısından
rahatsız edici ve hukuken kabul edilemez bir durum ortaya çıkarıyor.
Bir diğer tartışma yaratabilecek konu, 2006'da yürürlüğe
giren "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık
Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" uyarınca "Özür Durumuna Göre
Tüm Vücut Fonksiyon Kaybı Oranları Cetveli"ndeki transseksüellerle ilgili
düzenlemedir. Bu cetvelde "Cinsel Kimlik Bozuklukları -Cinsel Seçim
Bozuklukları" olarak kabul edilen transseksüalizm, fetişizm,
gösterimcilik, çocuğa cinsel sevi ve sado-mazoizm (cetvelden aynen aktarıldı)
yüzde 0-15 arası bir özürlülük durumu olarak değerlendiriliyor.
Türkiye'deki iç hukuk uygulamasından bir örnek vermek
gerekirse, Danıştay, sosyal güvenlik hakları açısından AİHM kararı olarak
yukarıda bahsettiğim Linda Grant davasındaki benzer bir olayda, cinsiyet
değişikliği ile kadın olan davacının babasından dolayı kendisine yetim aylığı
bağlanması için yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine önüne gelen bir davada,
"Ameliyatla kadın olan ve yargı kararıyla kadın olduğu nüfusa tescil
edilen kişi, Emekli Sandığı Yasası'nın kadınlar için tanıdığı tüm haklardan
yararlanır" kararı verdi (2).
Gerek yerel gerekse uluslararası boyutta, özel olarak
cinsiyet değiştirme eksenindeki hukuksal durum ve uygulamalar, gelişmeye ve
değişmeye açık gibi görünüyor. Birarada yaşamı savunmaya, farklılıklarımızı yaşama
ve yaşatma gerekliliğine en çok ihtiyaç duyduğumuz bu coğrafyada ve bugünlerde,
gökkuşağının tüm renklerine sahip çıkalım.
1. http://tr.wikipedia.org/wiki/Elagabalus The
Transsexual Phenomenon, Harry Benjamin, Transsexualism: Mythological, Historical,
and Cross-Cultiral Aspects by Richard Green, M.D.
2. Danıştay 10. Dairesi 27.12.1993 tarih, 1992/4706 E.
1993/5536 K. sayılı kararı
ÖZLEM ALTIPARMAK: Avukat, Uluslararası Af Örgütü Türkiye
Şb. Hukuk Koordinatörü
